雷区 不合录用条件试用期外开人

对策 协商一致延长试用期

某纺织机械修理公司欲招聘三名车工，具体录用条件为：男性，30岁以下；有本市城镇户口；具备三级车工的技术水平；身体健康；无刑事犯罪记录。

有两年车工经验的小同刚被一家企业裁员出来。他看到招聘广告便去应聘，并且顺利通过面试。2008年2月12日，小同与该公司签订了劳动合同，约定合同期限为3年，岗位是车工，试用期3个月。

两个月过后，车间主任对小同的技术水平开始感到不满。5月11日，就在小同试用期的最后一天，车间主任对小同进行了三级工考核。考核方式是根据专门考三级车工用的图纸，让小同加工出合格的零件。对此，公司挑选了几名工程师、技师和检验员组成了公司的技术考核组。

5月12日，技术考核组对小同加工的零件进行了考评，认为小同加工的零件不合格，其技术水平不够三级。5月13日，公司做出决定：由于小同不具备三级车工的技术水平，不符合公司的录用条件，从而与之解除劳动合同。小同对此决定不服，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系。

●常见观点●

观点一：小同的申诉请求应当被支持。理由是公司技术考核组的认定不具有法律效力。针对小同的技术水平考核，应当由法定的认定机构进行。

观点二：小同的申诉请求不应得到支持。因为三级车工需要国家有关部门认定，而他并没有证书，不符合录用条件。因此，公司可以解除与小同的劳动关系。而且用人单位的考核是在小同试用期期间进行的。我国劳动合同法规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。

●业内人士●

按照法律规定，公司以试用期内不符合录用条件的解除劳动合同决定应该在试用期内做出。本事件中，公司解除劳动合同的决定已不在小同的试用期内，因此，用人单位解除劳动合同的决定应予解除，双方恢复劳动关系。

●专家建议●

针对此类争议，建议用人单位在小同的试用期内、考核结果未出来之前，双方协商一致延长试用期的合同期限进行补救，因为双方的劳动合同期限是3年，相对应的试用期只要不超过6个月，都是合法的。

雷区 女职工孕期解除劳动合同

对策 试用期不合录用条件可解约

张小姐与一家合资公司签订了为期3年的劳动合同。合同中约定，张小姐的职位为办公室行政助理，试用期6个月。

在合同签订2个月后，这家合资公司发现张小姐不适应该工作，提出解除劳动合同。但此时张小姐已怀孕1个多月。张小姐提出，女职工在孕期，用人单位不得解除劳动合同。

●常见观点●

观点一：单位不能与张小姐解除劳动合同。我国劳动合同法规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。

观点二：虽然我国劳动合同法有上述规定，但是，张小姐是在试用期内，不适用上述规定。

●业内人士●

试用期内只要劳动者不符合用人单位明确规定的录用条件，用人单位就可以解除劳动合同，而不用考虑劳动者是否在孕期、产期或哺乳期。

●专家建议●

用人单位可以将劳动者是否胜任工作作为录用条件之一，列入劳动合同中。如果劳动合同中包括此项，那么用人单位就可以此为据在试用期解除与劳动者的劳动合同。

用人单位需要注意的是，要向劳动者公示招聘启事的录用条件，也可以在面试谈话记录、岗位的具体职责中规定岗位的录用条件，录用条件要具体、明确，可以量化考核，同时一定要向劳动者进行告知和公示。

雷区 不能胜任工作解约

对策 先培训或调岗不胜任再解约

2006年1月，一家民营企业与张先生签署了劳动合同。合同约定，张先生为负责产品生产的副总，聘期为3年。合同同时约定，前3个月为张先生的试用期。试用期内如果不能胜任工作，公司有权随时解除合同；试用期后如果不能胜任工作，企业有权提前30天通知解除劳动合同。

合同签订后的第一年，张先生的工作令公司甚为满意。到2007年底，该公司突然决定转产其他产品，要求张先生转为新产品的生产主管。由于不熟悉新产品业务，张先生对生产中出现的问题不能提供及时的指导，导致新产品的质量不好，退货率奇高，使得公司的新产品连续三个月都没有达到理想的销量。2008年2月28日，该公司书面通知张先生：因其不能胜任工作，定于30天后解除劳动合同。合同解除时，按比例提前结算年薪。

张先生认为自己并没有过错，于是向企业所在地的劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求撤销单位的解除劳动合同通知。

●常见观点●

观点一：张先生的申诉请求能够被支持。因为张先生不能胜任的是新劳动岗位，而不是原合同中的劳动岗位。另外，对于变更劳动岗位问题，用人单位和劳动者需要签订书面协议。

观点二：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。

观点三：张先生的申诉请求不能够得到支持。理由是尽管公司转产，但毕竟其不能胜任工作，因此，用人单位是可以解除劳动合同的。

●业内人士●

我国劳动合同法规定，如劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。而本事件中，用人单位没有按照法定程序解除劳动合同，因此应该撤销解除劳动合同通知。

根据法律规定，如劳动者不能胜任工作，用人单位需要对其进行培训或者调整工作岗位，之后，如果劳动者仍然不能胜任，才可以依法解除劳动合同。

●专家建议●

对于用人单位来说，即使有证据证明劳动者不能胜任工作，也不能直接解除劳动合同，但如果双方协商一致解除劳动合同，那么可以解除。对于劳动者能否胜任工作岗位，用人单位需要拿出具体的考核办法和标准。若变更劳动合同，也需要劳动者和用人单位协商一致。

雷区 违纪与不能胜任混淆

对策 规章制度需量化

刘先生在一家合资公司工作，劳动合同期限自2006年12月1日至2010年11月3日，其职务为业务部经理。2008年1月21日，公